Entre las causas modificativas de la capacidad de obrar de las personas hay algunas (como la menor edad o determinadas enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico) que, por la duración y extensión de sus efectos, requieren un organismo de carácter permanente que supla tal defecto de capacidad.

Cuando la persona afectada por tales deficiencias está sometida a la patria potestad, el ordenamiento jurídico encarga a quien ejerce ésta el cuidado, la guarda y la representación del afectado. Pero cuando un menor o un mayor incapaz no están sometidos a tal patria potestad, la Ley crea una institución llamada, tutela o guarda legal, cuya finalidad es la protección, asistencia y representación de aquéllos.

La función tutelar puede, por tanto, ser definida, como “aquel conjunto de deberes que la Ley impone a una, o en algunos casos, varias personas, en beneficio y para la guarda y protección de la persona y bienes, o solamente de la persona o de los bienes, de los menores o incapacitados no sometidos a la patria potestad”.

Ahora bien, esta función tutelar puede organizarse conforme a uno de estos dos sistemas:

  1. Sistema de tutela de familia. Según el cual, la organización de la tutela es de orden privado, desempeñando el Consejo de Familia un papel preponderante. (Este es el sistema que adoptó nuestro C.C. hasta la reforma de 24 de octubre de 1983).

  2. Sistema de tutela de autoridad. Según el cual, se confía la alta dirección a organismos administrativos o judiciales, lo que descansa en la idea de que, faltando los padres, solamente el Estado puede asumir el cuidado de los menores o incapaces, y ello aunque el tutor sea un pariente del pupilo. (Este es el sistema instaurado en el C.C. en la reforma citada).

El actual sistema español, instaurado por la Ley 13/83, de 24 de octubre, descansa en los siguientes principios:

  1. El principio de la pluralidad de guarda legal, incorporando, junto a la tutela, la curatela y el defensor judicial (artículo 215 del C.C.).

  2. El principio del interés del tutelado, como esencia de las instituciones tutelares (artículo 216 del C.C.).

  3. El principio de la variabilidad en la intensidad de la guarda, ya que la procedencia de la tutela o curatela, en el caso de los incapacitados, y su intensidad, está determinada por lo dispuesto en la sentencia de incapacitación (artículos 760 de la L.E.C., y 267 y 289 del C.C.).

  1. La adopción del sistema tutelar de autoridad, que se manifiesta:

  1. En la supresión del Consejo de Familia.

  2. En la concesión a la Autoridad Judicial de los más amplios poderes, hasta convertirla en pieza fundamental del sistema. En efecto, el Código Civil establece ahora que “Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial” (artículo 216), así como que “La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado. En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela” (artículo 232).

  1. A tenor del Código Civil, “La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:

1º. La tutela.

2º. La curatela.

3º. El defensor judicial” (artículo 215).

PERSONAS SUJETAS A TUTELA.

Estarán sujetos a tutela:

1º. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2º. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3º. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4º. Los menores que se hallen en situación de desamparo (artículo 222).

DELACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA.

  1. Delación. Se llama delación de la tutela a la designación o llamamiento de la persona o personas que han de ejercer la función tutelar. O, como dice Lacruz, la delación es “la designación para el nombramiento de tutor”. Y esta designación puede ser: testamentaria, legítima y dativa, según que la designación sea hecha por los padres, por la ley, o por el Juez, a la que hay que añadir la autotutela.

Pasemos al estudio de las cuatro formas de designación de tutor:

  1. Tutela testamentaria. El Código Civil establece las siguientes normas:

  • Los padres no privados de la patria potestad podrán, en testamento o documento público notarial, nombrar tutor a sus hijos menores o incapacitados, así como establecer órganos de fiscalización de la tutela (artículo 223, párrafo 1º).

La designación del tutor por los padres no se impone en todos los casos. Estas disposiciones “vincularán al Juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada” (artículo 224). “Cuando existieren disposiciones en testamento o documento público notarial del padre y de la madre, se aplicarán unas y otras conjuntamente en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por el Juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado” (artículo 225).

  • “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor” (artículo 227). Como puede apreciarse no se trata realmente de la designación de un tutor sino de un administrador especial.

  1. Autotutela. Según el Código, “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor” (artículo 223, párrafo 2º).

  2. Tutela legítima. Se llama tutela legítima porque se confiere a las personas mencionadas por la Ley y por el orden establecido en la misma.

El Código dispone que: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3º. A los padres.

4º. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez” (artículo 234).

De este precepto se deduce que aunque los padres hubieran designado tutor en testamento o documento público, sobre tal designación tienen preferencia para desempeñar el cargo de tutor el designado por el propio tutelado y el cónyuge que viva con el tutelado, por este orden.

Pero es más, el orden que establece este precepto tampoco vincula absolutamente al Juez, pues el propio Código dispone: “Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exige” (artículo 234, párrafo 1º).

  1. Tutela dativa. En defecto de las personas mencionadas, dice el Código, “el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo” (artículo 235). Por tanto, en la tutela dativa el Juez tiene facultades de designación más amplias que la tutela testamentaria y legítima, pues la Ley le permite elegir a la persona más idónea.

  1. Constitución de la tutela. El Código considera la constitución de la tutela como una cuestión de interés público. La serie de actos que, determinan la constitución de la tutela son los siguientes:

  1. Iniciación. El Código distingue en este punto las personas obligadas a promover la constitución de la tutela, las personas meramente facultadas para ello, las facultades del Ministerio Fiscal y del Juez y la adopción de medidas provisionales, en su caso.

  1. Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados (artículo 229).

  2. Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad Judicial el hecho determinante de la tutela (artículo 230).

  3. Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela (artículo 228).

  4. Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida (artículo 299 bis).

  1. Procedimiento. El Código Civil dispone que: “El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años” (artículo 231).

En la resolución judicial que termine el procedimiento se nombrará tutor, pero además, y en su caso:

  1. Se nombrará el administrador o administradores designados por quien hizo disposición a título gratuito, estableciéndose las reglas de administración dispuestas por el disponente (artículo 227).

  2. Podrá el Juez, en tal momento, o en otro posterior, establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del sujeto a tutela (artículo 233).

  1. Toma de posesión del cargo de tutor. Nombrado el tutor, el Secretario Judicial le dará posesión de su cargo (artículo 259).

INCAPACIDADES Y EXCUSAS.

  1. Incapacidades.

En principio, pueden ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y no estén incursos en causas de inhabilidad (artículo 241). También pueden serlo las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados (artículo 242).

Están incursos en causa de inhabilidad y no pueden, por lo tanto, ser tutores:

1º. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2º. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3º. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.

4º. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.

5º. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

6º. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

7º. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

8º. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.

9º. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

10º. Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.

  1. Excusas.

Sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos (artículo 217).

Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.

Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela (artículo 251).

EJERCICIO DE LA TUTELA: OBLIGACIONES, ATRIBUCIONES Y DERECHOS DEL TUTOR.

Nombrado el tutor, el Secretario Judicial le dará posesión de su cargo (artículo 259).

Comienza así el ejercicio por el tutor de su función tutelar, ejercicio que conlleva la efectividad de una serie de derechos y de obligaciones del tutor, cuyo deslinde no resulta fácil, ya que se trata de funciones que tienen naturaleza mixta de facultades y obligaciones.

  1. Obligaciones o deberes del tutor. La generalidad de los autores suelen clasificar los deberes del tutor en atención al momento en que ha de producirse a su cumplimiento.

  1. Obligaciones del tutor al comenzar el ejercicio de su cargo. Son fundamentalmente, dos: la de inventario y depósito de los bienes y, en su caso, la de prestación de fianza.

  1. Inventario y depósito. El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días a contar de aquél en que hubiese tomado posesión de su cargo. El Secretario judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello. El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente. El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado, se entenderá que los renuncia.

  2. Fianza. El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma.

No obstante, la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza (artículo 260).

  1. Obligaciones del tutor durante el ejercicio de su cargo. El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1º. A procurarle alimentos.

2º. A educar al menor y procurarle una formación integral.

3º. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

4º. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración (artículo 269).

  1. Obligaciones del tutor al cesar en su cargo. El tutor, al cesar en sus funciones, deberá rendir cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa (artículo 279).

  1. Atribuciones del tutor. Las atribuciones del tutor están constituidas por dos facultades (es decir, a la vez derechos y deberes) que definen sustancialmente su función. Son las siguientes:

  1. Representar al tutelado. El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación (artículo 267).

  2. El tutor tiene también la facultad de administrar el patrimonio del pupilo. El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia (artículo 270).

El Código dispone que el tutor necesita autorización judicial para los siguientes actos:

1º. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2º. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3º. Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

4º. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5º. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6º. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7º. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8º. Para dar y tomar dinero a préstamo.

9º. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10º. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado (artículo 271).

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial (artículo 272).

  1. Derechos del tutor. Los derechos del tutor en el ejercicio de su cargo son los siguientes:

  1. El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes (artículo 274).

  2. La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento (artículo 220).

ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR.

Según el C.C., “Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1º. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2º. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3º. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título” (artículo 221).

RESPONSABILIDAD.

En algunos preceptos del Código aparecen tipificados supuestos concretos de responsabilidad del tutor. En efecto, incluso antes de ser nombrado, el pariente llamado a la tutela que, conociendo el hecho que dé lugar a su constitución, no la promoviera, será responsable (solidariamente con los demás obligados) de los daños y perjuicios causados (artículo 229), y el tutor es responsable de los gastos ocasionados por la excusa alegada, si fuere rechazada (artículo 256), etc.

Pero, por encima de tales supuestos concretos, parece claro que si conjugamos las especiales obligaciones del tutor, con las medidas judiciales de vigilancia y control y con las causas de remoción de la tutela, resulta que el tutor está sujeto, en el ejercicio de su cargo a un amplio espectro de responsabilidades, no sólo penales, sino civiles.

EXTINCIÓN.

Según el Código Civil, “la tutela se extingue:

1º. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2º. Por la adopción del tutelado menor de edad.

3º. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4º. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

5º. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

6º. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela” (artículos 276 y 277).

Como regla general, en el caso de los menores incapacitados se dispone que “continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación” (artículo 278 del C.C.).

LA CURATELA.

A la vista de la regulación legal podemos definir el curador como “aquella persona o personas (físicas o jurídicas) que, bajo la salvaguarda de la Autoridad Judicial, tiene como misión la asistencia a los menores emancipados, a los incapacitados y a los pródigos en todos aquellos actos o negocios que, por determinación de la ley o de la correspondiente sentencia judicial, no pueden realizar éstos por sí solos” (artículos 286, 287, 288 y 289 del C.C.).

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados (artículo 291). Si bien la especialidad es mínima, ya que tales personas tampoco pueden ser tutores de los bienes, artículo 244.5º.

Están sujetos a curatela:

1º. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2º. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3º. Los declarados pródigos.

4º. Las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento (artículos 286 y 287 del C.C.).

El contenido de la curatela está caracterizado por dos notas fundamentales:

1ª. El curador no es el representante legal del sometido a curatela, ni tampoco es el administrador de su patrimonio. El curador, por lo tanto, se limita a prestar su asistencia al menor emancipado, incapaz o pródigo, para aquellos actos que éstos no puedan realizar por sí mismos.

2ª. El contenido de la curatela es distinto para cada uno de estos grupos de personas:

  1. Para los menores emancipados y habilitados de edad, la curatela tiene un contenido fijo y predeterminado, a saber: la intervención del curador en los actos que los menores emancipados o pródigos, según la ley, no puedan realizar por sí solos (artículo 288).

  2. La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (artículo 289).

El ejercicio de la curatela no es, por lo que acabamos de decir, constante y permanente, sino esporádico, ya que el curador solo actúa cuando el menor o incapaz quiere concluir un acto o negocio jurídico que no puede realizar por sí solo, según la ley o la correspondiente sentencia judicial. Y la no intervención del curador cuando ésta es preceptiva, produce la anulabilidad del negocio, ya que, según dispone el Código “los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código” (artículo 293).

LA TUTELA DE HECHO.

Por último, se ocupa el Código de las situaciones de guarda de hecho que pudiesen existir, y establece que cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas (artículo 303). Añade el Código que los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad (artículo 304); y concede al guardador de hecho el mismo derecho que tienen los tutores a ser indemnizados de los daños y perjuicios sufridos, con cargo a los bienes de la persona sujeta a protección (artículo 306).

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