DIVORCIO Y SEPARACIÓN. CAUSAS Y EFECTOS.

LA SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO. CAUSAS Y EFECTOS.

La separación implica la cesación legal de la vida en común de los cónyuges y de algunos efectos en el orden patrimonial y con respecto al ejercicio de la patria potestad.

Nuestro Código Civil admite dos tipos de separación conyugal: a) La que se produce con base en el simple acuerdo de los esposos, sin necesidad de alegar causas determinadas; y b) La que requiere la alegación y prueba de ciertas causas de separación que implican una conducta culpable del otro cónyuge. Las llamaremos, respectivamente, separación convencional y causal.

1. La separación convencional o consensual: El Código dispone: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de ambos cónyuges, o de uno de ellos con el consentimiento del otro, una vez transcurrido tres meses del matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador” (artículo 81.1º).

Los únicos requisitos de esta separación consensuada son que hubiere transcurrido, cuando menos, tres meses desde la celebración del matrimonio. Y que se acompañe a la demanda la propuesta del convenio regulador.

2. La separación por causa legal: Podrá decretarse también la separación judicial, a petición de uno de los cónyuges, cuando el otro esté incurso en una de las causas legales de separación (artículo 81.2º). Estas causas son las siguientes: Cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

Los efectos de la separación son:

1º) La suspensión legal de la vida en común de los casados, cesando la presunción de convivencia de los cónyuges y la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (artículo 83).

2º) En el aspecto económico, produce la disolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales o, en su caso, del régimen de participación (artículos 1.392 y 1.415).

3º) En cuanto al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos, al uso de la vivienda familiar y al abono de pensiones alimenticias, se estará a lo que se determine en la sentencia.

La reconciliación supone la reanudación de la convivencia conyugal por parte de los cónyuges separados, con ánimo de que cesa la situación jurídica de separación y sus efectos; es decir, que se despliegue nuevamente la total eficacia del subsistente matrimonio. Se reanuda, pues, la eficacia del matrimonio.

El Código regula la reconciliación, distinguiendo la que se produce durante la sustanciación del proceso y la que se realiza una vez dictada la sentencia, y dice que la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio (artículo 84, párrafo 1º).

También dispone el Código respecto de los hijos que, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique (artículo 84, párrafo 2º).

Ahora bien, la separación de bienes decretada como consecuencia de la separación no se altera por la ulterior reconciliación. Si bien los cónyuges pueden acordar en nuevas capitulaciones el mismo régimen económico anterior u otro distinto (artículo 1.444).

LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. CAUSAS Y EFECTOS.

La expresión “disolución del matrimonio” se refiere a la ruptura, por cualquier causa, de un vínculo matrimonial.

El Código Civil dispone que: “El matrimonio se disuelve, cualquiera que sea la forma de su celebración:

1º. Por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges; y

2º. Por el divorcio” (Artículo 85).

La declaración de fallecimiento es la resolución judicial por la que se declara la muerte de una persona que produce como efecto la cesación de las relaciones jurídicas de las que era sujeto el declarado fallecido, y, por tanto, también queda disuelto el matrimonio.

El divorcio es la situación que se produce cuando en una sentencia se declara la disolución del vínculo matrimonial por causas distintas de la muerte y de la declaración de fallecimiento del otro cónyuge.

La disolución por divorcio es legalmente definitiva y vincular. Cesa, pues, la relación matrimonial, y los divorciados pueden volver a contraer matrimonio con terceras personas, si bien pueden también volver a casarse entre sí ( artículo 88.2º).

En cuanto a los efectos deben distinguirse:

1. Efectos para los ex-cónyuges.

Se producen en la esfera personal y en la esfera patrimonial.

En la esfera personal, como veíamos, el divorcio produce la disolución del vínculo matrimonial. Cesan para los excónyuges los deberes recíprocos que nacen del matrimonio, si bien subsiste en cierto modo el deber de socorro mutuo a través de la pensión a que se refiere el artículo 97, que trata de evitar el desequilibrio económico para un excónyuge.

En la esfera patrimonial, la sentencia firme producirá la disolución del régimen económico matrimonial (artículo 95). En el ámbito sucesorio, el cónyuge divorciado no sucede abintestato a su exconsorte, ni es legitimario.

2. Efectos para los hijos.

El divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos (artículo 92).

3. Efectos en cuanto a terceros.

La sentencia de divorcio no perjudicará a terceros de buena fe, sino a partir de su inscripción en el Registro Civil (artículo 89, inciso 2º).

MEDIDAS PROVISIONALES Y EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

Los efectos comunes a todas esas formas de ineficacia matrimonial, podemos distinguirlos en tres etapas:

1ª ETAPA. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio, puede solicitar ya la adopción por el Juez de las medidas a que se refieren los artículos 102 y 103. Pero tales medidas sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente (artículo 104 del C.C.).

2ª ETAPA. Una vez presentada y admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por un lado, una serie de efectos automáticos y, por otro, el Juez adoptará una serie de medidas que la ley señala. Estos efectos y medidas duran hasta que sean sustituidos por los fijados en la sentencia, o hasta que de otro modo termine el procedimiento (artículo 106 del C.C.). Estos efectos y medidas son:

1. Efectos por ministerio de la Ley.

La simple admisión de la demanda de separación, nulidad o divorcio produce, por ministerio de la Ley, los siguientes efectos:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3º. Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación de la demanda en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

2. Medidas que debe adoptar el Juez a falta de acuerdo aprobado judicialmente.

Admitida la demanda, el Juez adoptará, con audiencia de ambos cónyuges, las siguientes medidas provisionales, a falta de acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente.

1. Con respecto de los hijos sometidos a la patria potestad.

Determinará el Juez, en interés de los mismos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos comunes, y adoptará las disposiciones adecuadas y, en particular, la forma en que el cónyuge separado de los hijos podrá cumplir con su deber de velar por ellos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicarse con los mismos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Además, cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor (artículo 103, nº 1).

2. Con respecto del uso de la vivienda familiar.

El Juez determinará, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar; los bienes y objetos del ajuar doméstico que se ha de llevar el otro cónyuge, previo inventario, adoptándose las medidas cautelares oportunas para la protección de los derechos de cada cónyuge (artículo 103, nº 2).

3. Fijación de las contribuciones a las cargas.

Determinará también el Juez la contribución de cada cónyuge al sostenimiento de las cargas familiares, incluidas las “litis expensas”, si fueran procedentes. A fin de asegurar el abono de estas prestaciones, se establecerán las bases de su actualización y se dispondrán las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares adecuadas (artículo 103, nº 3).

4. Sobre los bienes.

El Juez señalará, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge, y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. Y determinará, en su caso, el régimen de administración y disposición de los bienes privativos que, por capitulaciones o escritura pública, estuviesen especialmente afectados a las cargas del matrimonio (artículo 103, números 4 y 5).

3ª ETAPA. El Código exige que con la demanda de separación de mutuo acuerdo, o interpuesta por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, se acompañe la propuesta de convenio regulador (artículo 81). Igual propuesta debe acompañarse cuando la demanda de divorcio sea solicitada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro (artículo 86).

En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, deberá el Juez en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, adoptar una serie de medidas, que sustituyan a las medidas provisionales que se hubieran podido adoptar, o establecer las medidas que procedan si con anterioridad no se hubieran adoptado medidas provisionales.

1. Respecto al régimen económico de los cónyuges. La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2. Respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y liquidación del régimen económico. En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, el Juez, en defecto de acuerdo, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (artículo 91).

3. Fijación de pensión a favor del cónyuge perjudicado. El cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, tiene derecho a una pensión que se fijará en resolución judicial, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias:

   1ª. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

   2ª. La edad, estado de salud, cualificación profesional y posibilidades de colocación o empleo.

   3ª. La dedicación pasada y futura a la familia, y la dedicación anterior a las actividades profesionales, industriales o mercantiles del otro cónyuge.

   4ª. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

   5ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

   6ª. El caudal y medios económicos del que debe prestarla y las necesidades del que ha de recibirla (artículo 97).

Esta pensión podrá sustituirse, por la constitución de una renta vitalicia, por el usufructo de determinados bienes o por la entrega de un capital en bienes o dinero (artículo 99).

Fijada en sentencia esta pensión, solo podrá modificarse por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. Se extingue por el cese de la causa que la motivó, o por contraer nuevo matrimonio el cónyuge acreedor o vivir maritalmente con otra persona. No se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. Pero sus herederos podrán solicitar su reducción o supresión, si el caudal hereditario del causante fuera insuficiente para satisfacerla o afectara a los derechos de la legítima (artículos 100 y 101).

4. Fijación de indemnización en favor del cónyuge de buena fe, cuyo matrimonio haya sido declarado nulo. El Código dispone que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización, si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97 (artículo 98). Aunque no lo establezca el Código, tal indemnización (que no es una pensión), deberá satisfacerla el otro cónyuge.

LA SEPARACIÓN DE HECHO.

La separación de hecho es una situación resultante de decisiones personales de los cónyuges.

La separación de hecho puede, pues, arrancar de la voluntad de uno solo de los cónyuges que impone al otro el deseo de romper la convivencia conyugal, o puede surgir de un acuerdo entre los cónyuges que deciden proseguir su vida por separado.

Los efectos que producen estas situaciones de separación de hecho son los siguientes:

1. En cuanto a los hijos destruye la presunción de paternidad del marido respecto a los hijos matrimoniales nacidos a partir de los trescientos días siguientes a la separación de hecho de los cónyuges (artículo 116). En relación a la patria potestad es causa para que sea ejercida solamente por el progenitor con quien conviva el hijo (artículo 156, último párrafo).

2. En cuanto al régimen económico del matrimonio:

1. Es causa de extinción del régimen de gananciales y del de participación por decisión judicial y a instancia de uno de los cónyuges siempre que hubiera durado más de un año (artículos 1.393.3º y 1.415).

2. Faculta a uno de los cónyuges para solicitar del Juez la administración individual de los bienes gananciales (artículo 1.388).

3. Los bienes gananciales responderán de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en atenciones a los hijos a cargo de la sociedad (artículo 1.368).

4. No rige la presunción relativa al régimen económico de separación de bienes.

3. En cuanto a los derechos sucesorios, el cónyuge separado de hecho carece de derecho a suceder abintestato a su consorte siempre que la separación fuera por mutuo acuerdo que conste fehacientemente (artículo 945).

4. En cuanto a la ausencia, el cónyuge separado de hecho queda excluido de la representación del cónyuge ausente (artículo 184).

Admitida ya hoy generalmente la licitud de los pactos de separación amistosa entre los cónyuges (por no ser contrarios ni a la Ley, ni a las buenas costumbres, ni al orden público), instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario, cabe indagar sobre su eficacia, pues puede haber estipulaciones en los pactos que sean ilegales.

No hay que confundir estos acuerdos privados con la propuesta de convenio regulador que se acompaña a la demanda de separación judicial y se recoge en el artículo 90.

Podemos distinguir los siguientes pactos:

1. Pactos sobre la situación personal de los cónyuges.

La separación de hecho libremente consentida por los cónyuges excluye cualquier responsabilidad penal.

Se ha planteado en la doctrina si en tales supuestos los cónyuges están obligados a cumplir el deber de fidelidad.

Algunos autores mantienen la postura afirmativa alegando que la infidelidad puede ser causa de desheredación (artículo 855.1: haber incumplido gravemente o reiteradamente los deberes conyugales).

Más, también, creemos que es preciso poner de relieve que no es fácil que la sociedad acepte que si uno de los cónyuges abandona de hecho a otro, y luego mantiene relación estable con otra persona, el cónyuge abandonado, además de tener que soportar el abandono no pueda desheredarle.

2. Los pactos sobre alimentos.

Estos pactos son lícitos, porque el derecho de alimentos establecido en los artículos 142 y siguientes no excluye el pacto de fijación de su cuantía. El alimentista podrá por otra parte, acudir al Juez después del pacto para obtener una pensión distinta y eventualmente más amplia, pero sólo cuando el pacto se haya de reputar inválido o cuando hayan surgido nuevas circunstancias.

3. Los pactos sobre la situación de los hijos y las relaciones paternofiliales.

Dado que la estructura, la titularidad y el contenido de la patria potestad son imperativos, sólo serán válidos los pactos sobre actos concretos de ejercicio de la patria potestad, y no los que supongan una renuncia a la misma.

Por lo demás, obsérvese que el artículo 159 del C.C. permite que los padres decidan de común acuerdo con quién han de convivir los hijos, y que, de esta manera, decidan indirectamente quién ha de ejercer la patria potestad (artículo 156, párrafo último).

4. Los convenios de modificación del régimen económico del matrimonio.

Deben reputarse legítimos y plenamente válidos (artículos 1.325 y 1.326 del C.C.) siempre que se guarden los requisitos de forma del artículo 1.327, y las limitaciones establecidas en el artículo 1.328.