Con el nombre de patria potestad se conoce el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de los hijos menores.

El C.C. dispone que “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores”, así como que “la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”.

Así, en nuestro ordenamiento vigente la patria potestad no es propiamente un derecho subjetivo, sino una potestad (es decir, una función), que el Derecho positivo atribuye a los padres con carácter indisponible en cuanto medio para el desempeño de una función: el cuidado y la capacitación del hijo.

No siempre -señala Lacruz- tuvo la patria potestad esta función ejercitada en beneficio del hijo, sino que su evolución histórica recorre la trayectoria hacia tal resultado, partiendo de bases muy alejadas de él.

Así, en el Derecho romano arcaico, la patria potestad del “pater familias” es de naturaleza cuasi-pública, y se ejercía con carácter absoluto (sobre la vida y la muerte de los sometidos), inmediato (como el derecho sobre las cosas) y perpetuo. En el orden patrimonial, el “pater familias” era el único sujeto de derechos.

En la evolución posterior, por causas económicas y sociales, políticas, y, finalmente por causas morales y políticas, el contenido de la patria potestad vino a estar completamente paliado con limitaciones legales, de forma que, en la época imperial, queda poco, en realidad, de la patria potestad antigua.

A lo largo del siglo XX, la institución de la patria potestad ha sufrido, en España y en el Derecho comparado, una notable transformación en dos aspectos diferentes, que le han dado su configuración actual:

1º. En primer lugar, la patria potestad ha pasado a ser un conjunto de deberes que la ley impone a quien la ejerce, en beneficio de los sometidos a ella. El Tribunal Supremo ha insistido en que la patria potestad comportaba una serie de deberes más que un conjunto de derechos de quien la ejerce. Así, tanto en el Derecho Alemán, como en el francés y en el italiano, se establece la pérdida de la patria potestad para el titular de la misma que, con grave daño para el hijo, haya descuidado los deberes propios de su función. En el mismo sentido, el artículo 170 de nuestro Código Civil.

2º. En segundo lugar, es característica actual del Derecho Europeo la equiparación jurídica en la patria potestad del marido y de la mujer. En España, la reforma de 1981 atribuyó la patria potestad conjuntamente al padre y a la madre (artículo 154.1), que podrá ser ejercitada conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro

ELEMENTOS PERSONALES.

En la actualidad ambos progenitores son titulares de la patria potestad. El C.C. dispone que “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores” (artículo 154).

Ahora bien, existen casos en que la patria potestad corresponde a uno solo de los progenitores. Tales casos son:

1º. Cuando la filiación, por ser no matrimonial, sólo ha sido determinada respecto de un progenitor.

2º. Cuando uno de los progenitores haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme, en cuyo caso se le excluye de la patria potestad (artículo 111.1º).

3º. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra la oposición del progenitor (artículo 111.2º).

4º. Cuando el padre o la madre hubiese sido privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, si bien los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (artículo 170).

5º. Cuando uno de los progenitores ha muerto o ha sido declarado fallecido.

Ahora bien, el propio Código dispone que “Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores” (artículo 160).

Finalmente, diremos que también los sujetos a la patria potestad tienen una cierta intervención en la misma, pues dispone el Código que “Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten” (artículo 154).

La regla general en el ejercicio de la patria potestad es que es ejercida por ambos progenitores. En efecto, el C.C. dispone como regla básica, que “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad” (artículo 156.1º del C.C.).

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos (artículo 156.2º).

Sin embargo, la patria potestad ha tropezado con el escollo de posible desacuerdo entre los dos cotitulares. Para resolver tal problema, sin atribuir facultades decisorias a uno de los progenitores, establece el Código que “en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años” (artículo 156.3º).

Ahora bien; aparte de estos casos de atribución judicial del ejercicio de la patria potestad a uno sólo de los padres, existen otros en que, siendo titulares de la misma ambos progenitores, su ejercicio corresponde a uno solo de los mismos. Tales casos son:

1º. Cuando uno de los progenitores está ausente, es incapaz o está imposibilitado para el ejercicio de la patria potestad (artículo 156.4º). La ausencia no sólo se refiere a la declarada, sino a la de hecho, lo mismo que la incapacidad, pues, en último extremo tales supuestos serían subsumibles en el concepto de “imposibilidad”.

2º. Cuando los padres vivan separados.

Es decir, en caso de hijos extramatrimoniales cuyos padres no vivan juntos, o de hijos matrimoniales cuyos padres se hayan divorciado, o se hayan separado, de hecho o judicialmente, siempre que el Juez no haya decidido el ejercicio conjunto. En este caso, según el artículo 156.5º, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. La convivencia con el hijo, a su vez, la prevé el artículo 159, que dispone, si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

Y aparte de estos casos de ejercicio individual, existen otros que Lacruz denomina “de actuación individual”, en que siendo la titularidad y el ejercicio conjuntos, se permite que uno solo de los titulares lleve a cabo, en ciertas circunstancias, actos de ejercicio de la patria potestad. Tales casos son:

1º. Cuando existe consentimiento expreso o tácito del progenitor no actuante.

Tal consentimiento podrá ser referido a un solo acto o a varios o tener carácter general.

2º. Cuando los actos realizados por uno sólo de los titulares de la patria potestad sean conformes al uso social y a las circunstancias.

3º. Cuando se trate de casos de urgente necesidad.

4º. Concurrencia en un progenitor, y no en el otro, de un interés opuesto al del hijo.

Finalmente, haremos mención de dos reglas establecidas en el Código Civil en esta materia:

1ª. Para los casos de actuación unipersonal de la patria potestad, se dispone que, respecto de los terceros de buena fe, “se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro” (artículo 156, párrafo 4º).

2ª. En general, respecto de los menores no emancipados, se dispone que “el menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez” (artículo 157).

Están sujetos a la patria potestad:

1º. Los hijos no emancipados. Es decir, todos los hijos (ya sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos), que no estén emancipados a tenor de las causas establecidas en el artículo 314 (mayoría de edad, matrimonio, concesión de quienes ejercen la patria potestad o concesión judicial. La vida independiente del mayor de 16 años a que se refiere el artículo 319 no extingue la patria potestad).

2º. Los hijos incapacitados durante su minoría de edad, sobre los cuáles, y al llegar la mayoría de edad, quedará prorrogada la patria potestad de quienes la ejercían (artículo 171).

3º. Los hijos mayores de edad solteros que vivieren en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos y fueren incapacitados. En tales casos, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad.

EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.

El Código, en su actual redacción, regula en capítulos independientes el contenido de la patria potestad: en el orden personal, de representación de los menores y en el aspecto patrimonial.

  1. Deberes y facultades en el orden personal.

  1. De los padres. Dispone el Código que la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2º. Representarlos y administrar sus bienes.

La expresión “velar por los hijos” es una actitud general que debe informar el cumplimiento de los demás deberes.

La facultad y deber de tenerlos en su compañía, es el instrumento natural para el cuidado y educación de los hijos. Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años (artículo 159).

El deber de prestación de alimentos se cumple ordinariamente como consecuencia de la convivencia. En otro caso, consistirá en el pago de la correspondiente pensión alimenticia.

El deber de educar y procurar la formación integral de los hijos implica poner a disposición de los mismos los medios necesarios para que puedan conocer las más elementales reglas de la vida diaria.

  1. De los hijos. Los derechos y deberes de los hijos en esta esfera personal, son los siguientes:

1º. Tienen el deber de obedecer a sus padres, mientras permanezcan bajo su potestad, y el de respetarles siempre.

2º. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

3º. El derecho a relacionarse con sus parientes y allegados. Según el Código, “los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores” (artículo 160).

Y que “La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil” (artículo 161).

4º. Los hijos que tengan la suficiente madurez, deben ser oídos siempre antes de adoptarse decisiones que les afecten.

  1. La representación legal de los hijos.

Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados (artículo 162, párrafo 1º). Por tanto, si son los dos progenitores quienes ostentan la patria potestad, ambos también representarán legalmente a sus hijos, pero si uno sólo es titular de la patria potestad o uno sólo la ejerce, éste ejercerá igualmente, de forma unipersonal, la representación legal.

El ámbito de esta representación es amplísimo, pues comprende todos los actos judiciales y extrajudiciales que competen al menor, el cual, como tal, no puede ejecutarlos válidamente por sí mismos.

Ahora bien; el C.C. excluye del ámbito de esta representación:

1º. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por sí mismo.

2º. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

3º. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres (artículo 162).

Como regla general, el artículo 162 concluye diciendo que “para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio”, sin perjuicio de que el Juez pueda establecer medidas cautelares en protección del menor.

  1. Contenido patrimonial de la patria potestad. En primer lugar, los hijos tienen capacidad jurídica para ser titulares dominicales; les pertenecen, pues, todos los bienes adquiridos, sea por título oneroso o lucrativo. El Código dispone que “pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria” (artículo 165, párrafo 1º).

Por regla general, corresponde a los padres titulares de la patria potestad la administración de los bienes de sus hijos, debiendo cumplir las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria (artículo 164, párrafo 1º).

Pero cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador (artículo 167). Y se dispone que al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos (artículo 168).

El poder de disposición sobre los bienes de los hijos lo tienen quienes ejerzan la patria potestad. Sin embargo, éstos no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros (artículo 166).

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

Es preciso distinguir los supuestos de extinción propiamente dicha de la patria potestad como institución, de los de pérdida, privación y suspensión, con respecto del titular que la viene ejerciendo, que no implican la extinción de la misma sino el cambio de titular.

  1. Extinción de la patria potestad. La patria potestad como institución, se extingue únicamente por las siguientes causas (artículo 169):

  1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

  2. Por la emancipación del hijo.

  3. Por la adopción del hijo.

No la produce en todo caso la mayoría de edad del hijo. La regulación legal establece un supuesto de prórroga de la patria potestad tras la mayoría de edad del hijo. En efecto, dice el artículo 171: “La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título”.

  1. La pérdida de la patria potestad. El único supuesto de pérdida propiamente dicho se produce como consecuencia de la adopción del menor (artículo 169. 3º), que origina otra patria potestad en titular distinto.

  2. La privación y suspensión de carácter punitivo. Dispone el Código que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación” (artículo 170).

EL DEFESOR JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA PATRIA POTESTAD.

Para el caso excepcional de que los titulares de la patria potestad tengan en algún asunto un interés opuesto al de sus hijos, establece el Código Civil una representación extraordinaria a cargo de una persona denominada “defensor judicial”.

En efecto, según el C.C., “siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad” (artículo 163).

Sobre este precepto, podemos hacer las siguientes consideraciones:

1ª. El defensor judicial se nombra sólo para un asunto determinado y su misión es “ad hoc”, meramente representativa, y no de vigilancia y administración permanente.

2ª. La misión del defensor es representar al menor “en juicio y fuera de él”, aunque siempre sólo en materia del asunto de que se trate.

3ª. El defensor puede ser nombrado y actuar no para representar al menor, sino tan sólo para completar su capacidad.

4ª. En cuanto a la contraposición de intereses, es difícil dar un concepto general de la misma, debiendo ponderarse las circunstancias del caso concreto.

5ª. Cesa la representación del defensor y el cargo del mismo, una vez concluido el acto que la motivó o por la interferencia de otra representación preferente (adoptante, tutor, etc.), en la que no haya oposición de intereses, y por el cese de la oposición.

*****************