Se denominan medidas cautelares o medidas preventivas o asegurativas todas aquellas que se practican durante el sumario con la finalidad de que, una vez concluido el mismo, si la sentencia que recae es condenatoria, puedan asegurar el cumplimiento de sus determinaciones.

Dichas medidas son de dos clases: personales, que tienen por objeto asegurar la presencia del inculpado en el juicio; y reales, que tienden a garantizar los derechos de los perjudicados por el delito frente a una posible insolvencia del acusado, producida durante el juicio que hiciera inútil su condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Son medios cautelares personales la citación, la detención, la prisión o libertad provisional y la extradición.

Son medidas cautelares reales la fianza y el embargo aseguratorios de la responsabilidad civil del procesado o de terceros civilmente responsables.

Las llamadas medidas cautelares reales o patrimoniales, reciben esta denominación porque recaen sobre bienes muebles o inmuebles.

Habiendo examinado en un anterior post las medidas cautelares personales, hemos de analizar en éste las medidas cautelares reales, comenzando por la conservación de los efectos e instrumentos del delito y terminando por el aseguramiento de responsabilidades pecuniarias mediante fianzas y embargos.

CONSERVACIÓN DE LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO.

Los efectos e instrumentos del delito son todas aquellas cosas u objetos relacionados con la perpetración del delito que proporcionan alguna indicación para formar juicio sobre el modo, circunstancias u ocurrencia del hecho delictivo.

La L.E.Cr. ordena al Juez de Instrucción recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Letrado de la Administración de Justicia extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo. La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos (artículo 334).

Por tanto, la L.E.Cr. impone como obligación complementaria a la recogida de las armas, efectos o instrumentos, la descripción minuciosa de los mismos.

La recogida de las armas, instrumentos o efectos, no es sino el modo de hacer posible el posterior depósito de las cosas que hay que asegurar. Con tal depósito lo que se pretende es que puedan hallarse a disposición del Tribunal y de las partes en la fase del juicio oral como medio de prueba.

Tales operaciones no necesitan de un acto procesal concreto en forma de resolución judicial; sino que es un acto de coerción directa que se lleva a cabo por el Juez con motivo de la inspección del lugar del delito o de la entrada.

La persona afectada por la incautación podrá recurrir en cualquier momento la medida ante el Juez de Instrucción. Este recurso no requerirá de la intervención de abogado cuando sea presentado por terceras personas diferentes del imputado. El recurso se entenderá interpuesto cuando la persona afectada por la medida o un familiar suyo mayor de edad hubieran expresado su disconformidad en el momento de la misma.

Los efectos que pertenecieran a la víctima del delito serán restituidos inmediatamente a la misma, salvo que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible. Los efectos serán también restituidos inmediatamente cuando deban ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, pero su conservación puede garantizarse imponiendo al propietario el deber de mantenerlos a disposición del Juez o Tribunal. La víctima podrá, en todo caso, recurrir esta decisión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

También dispone la L.E.Cr. que: “Sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito” (artículo 338).

Por su parte, el Código Penal dispone que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.

Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición (artículo 127).

Pero esta norma tiene una excepción: cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente (artículo 128).

En la conservación y destino de los objetos que hayan sido intervenidos por los Jueces de Instrucción, regirán las siguientes reglas:

1ª. Los efectos del delito podrán depositarse con carácter provisional, en poder de su propietario, si fuere conocido, con observancia por parte de éste de las obligaciones que establecen el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil para el secuestro judicial.

2ª. Concluso el procedimiento a que estén afectos dichos objetos, se les dará el destino que se haya determinado en la sentencia o el que estuviere señalado por la ley.

3ª. Los objetos y efectos ocupados al delincuente, que sean de su propiedad, podrán ser objeto de embargo.

4ª. A las piezas de convicción y efectos del delito se les dará el destino que corresponda.

5ª. Los objetos de lícito comercio que no tengan propietario conocido y los que teniéndolo no hayan sido retirados por sus propietarios previamente citados a tal fin, serán vendidos en pública subasta una vez transcurridos dos y tres años, respectivamente, a contar de la fecha de la ocupación o del llamamiento al interesado, ingresándose su importe en el Tesoro.

6ª. Si los objetos o artículos ocupados o intervenidos fuesen perecederos, el Juez o Tribunal que conozca de la causa, oído el Ministerio Fiscal, podrá ordenar su venta en pública subasta, ingresándose su precio en la Cuenta General de Depósitos y Consignaciones.

El Letrado de la Administración de Justicia, al entregar la causa, dispondrá lo que considere conveniente para que el Fiscal, el querellante y el procesado o procesados en su caso puedan examinar la correspondencia, libros, papeles y demás piezas de convicción sin peligro de alteración en su estado (artículo 629 L.E.Cr.).

En el día señalado para dar principio a las sesiones, el Secretario judicial velará por que se encuentren en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido, y el Presidente, en el momento oportuno, declarará abierta la sesión (artículo 688 L.E.Cr.).

ASEGURAMIENTO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS: FIANZAS Y EMBARGOS.

La L.E.Cr. regula en los Títulos IX y X del Libro II las fianzas y embargos que han de practicarse en el proceso penal para asegurar las responsabilidades pecuniarias de todo tipo, a cargo del presunto responsable (artículos 589 a 614), así como, y en su caso, a cargo de terceras personas (artículo 615 a 621).

Algunos autores dicen que estas fianzas y embargos no son en sentido técnico jurídico medidas cautelares, tal y como se entienden en el proceso civil, ya que a diferencia de estas (que sólo pueden ser adoptadas por el Juez a instancia de parte), se acuerdan de oficio por el Juez cuando se dan en el proceso penal las condiciones objetivas. Ello es así porque aunque la persona perjudicada no ejercite la acción civil en el proceso penal, el Ministerio Fiscal la ejercita en su nombre, de suerte que el aseguramiento ha de llevarse a cabo aunque no se solicite.

Son requisitos imprescindibles para la adopción de estas medidas de aseguramiento las siguientes:

1º) Tienen que existir indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona. Esta apariencia en el proceso penal es doble, a saber, de una parte que existan hechos con apariencia delictiva y, de otra que esos hechos presuntamente delictivos hayan originado unos daños y perjuicios susceptibles de ser resarcidos.

2º) Que el perjudicado no haya renunciado a la acción civil (artículo 108 de la L.E.Cr.), ni la haya reservado para ejercitarla en un posterior pleito civil (artículo 112 de la L.E.Cr.).

3º) Tratándose de medidas contra tercero civilmente responsable la L.E.Cr. exige la petición de parte (artículo 615).

Si en estos supuestos se exige la instancia de parte se debe a que el derecho a la indemnización no surge sólo del hecho delictivo sino también de la relación o situación jurídica de tipo civil o administrativo que une al acusado con el responsable subsidiario.

Ese derecho no es, pues, automático en su reconocimiento; por el contrario depende de una declaración posterior, supuesta la responsabilidad penal del acusado, que afecta a terceras personas y que implica el reconocimiento judicial de relaciones o situaciones jurídicas.

Pasemos ahora a examinar las fianzas y los embargos.

  1. La fianza.

Es aquél acto de garantía por el cual el imputado o un tercero asegura las responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse de la causa.

Se trata de una fianza distinta de aquella que sirve de garantía en el caso de libertad provisional. Sus diferencias son:

1ª) La fianza como garantía en la libertad provisional tiene por finalidad asegurar la presencia del procesado cuando fuere llamado por el Juez o Tribunal; en cambio, la fianza en el indicado aspecto de medida cautelar tiene por objeto asegurar todas las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse.

2ª) La primera, si no se constituye, determina la prisión provisional del inculpado; la segunda, caso de no prestarse, provoca el embargo de los bienes del inculpado y del responsable civil.

3ª) La base para determinar una y otra es distinta. Si se trata de fianza carcelaria se han de tener en cuenta: la gravedad del delito, las condiciones de arraigo que tenga el procesado y la fortuna del mismo. Si se trata de fianza “judicatum solvi”, para determinar su importe se ha de atender a los factores siguientes: multa, si el delito que se persigue está sancionado con ella; la responsabilidad civil derivada del delito y el importe probable de las costas procesales.

4ª) La fianza carcelaria se hará efectiva inmediatamente que el procesado dejare de comparecer a la presencia judicial en el momento en que fuere llamado. Por el contrario, la fianza “judicatum solvi” sólo podrá hacerse efectiva cuando la sentencia quede firme.

La L.E.Cr. dispone que cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza. La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

Respecto de este precepto cabe hacer las siguientes consideraciones:

  1. El mismo contempla como medida aseguratoria en primer lugar la fianza y sólo en defecto de esta, el embargo.

  2. Establece una cuantía mínima a la fianza.

  • Clases de fianza.

La fianza puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria (artículo 591.1).

  1. Fianza personal.

Podrá ser fiador personal todo español de buena conducta y avecindado dentro del territorio del Tribunal que esté en el pleno goce de los derechos civiles y políticos y venga pagando con tres años de anticipación una contribución que, a juicio del instructor, corresponda a la propiedad de bienes o al ejercicio de industria, suficientes para acreditar su arraigo y su solvencia para el pago de las responsabilidades que eventualmente puedan exigirse. No se admitirá como fiador al que lo sea o hubiese sido de otro hasta que esté cancelada la primera fianza, a no ser que tenga, a juicio del Juez o Tribunal, responsabilidad notoria para ambas. Cuando se declare bastante la fianza personal, se fijará también la cantidad de que el fiador ha de responder (artículo 592).

Los requisitos básicos exigidos por el legislador son, que el que se presente como fiador personal sea ciudadano español, esté avecindado en el partido judicial, en plenitud de derechos civiles y políticos, y goce de solvencia suficiente.

Por el “pleno goce de los derechos civiles”, la doctrina viene entendiendo la capacidad de hecho, que excluye la incapacitación absoluta o la relativa en caso de prodigalidad.

Por pleno goce de los derechos políticos deberemos entender aquellas situaciones en las que no haya una prohibición legal de elegir y ser elegido.

  1. Fianza pignoraticia.

Cuando la ley habla de fianza pignoraticia lo hace en términos amplios, incluyendo en este concepto no sólo efectos, títulos y bienes muebles en general, sino también al dinero en metálico; aunque algunos autores entienden que la constituida en metálico no es propiamente hablando, “strictu sensu”, tal fianza, sino un embargo de dinero. También la fianza de efectos públicos se entiende por este sector doctrinal como un embargo, por la necesidad legal de depositarlos en “establecimiento destinado al efecto”.

  1. Fianza hipotecaria.

La fianza hipotecaria podrá otorgarse por escritura pública o «apud acta», librándose en este último caso el correspondiente mandamiento para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Devuelto el mandamiento por el Registrador, se unirá a la causa. También se unirá a ella el resguardo que acredite el depósito del metálico, así como el de los efectos públicos y demás valores en los casos en que se constituya de esta manera la fianza (artículo 595).

Según la L.E.Cr. la fianza hipotecaria podrá sustituirse por otra en metálico, efectos públicos, o valores y demás muebles de los enumerados en el artículo 591, en la siguiente proporción: el valor de los bienes de la hipoteca será doble que el del metálico señalado para la fianza, y una cuarta parte más que éste el de los efectos o valores al precio de cotización. Si la sustitución se hiciere por cualesquiera otros muebles dados en prenda, deberá ser el valor de éstos doble que el de la fianza constituida en metálico (artículo 593).

  • Suficiencia de la fianza.

Una vez prestada la fianza, el Juez tendrá que pronunciarse sobre la suficiencia o no de la misma a los efectos de otorgar la debida cobertura a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la comisión del hecho delictivo. A tal efecto, podrá recabar los oportunos dictámenes periciales sobre el valor de los bienes dados en garantía, cuando los mismos no fueran dinero en metálico u otros efectos, tales como el aval bancario o el seguro de responsabilidad civil.

En este sentido, dispone la L.E.Cr. que los bienes de las fianzas hipotecaria y pignoraticia serán tasados por dos peritos nombrados por el Juez instructor o Tribunal que conozca de la causa, y los títulos de propiedad relativos a las fincas ofrecidas en hipoteca se examinarán por el Ministerio Fiscal, debiendo declararse suficientes por el mismo Juez o Tribunal cuando así proceda (artículo 594).

Efectuadas las operaciones de tasación, el órgano judicial, declarará mediante auto la suficiencia o insuficiencia de la fianza prestada, de tal manera que contra los autos que el Juez dicte calificando la suficiencia de las fianzas procederá el recurso de apelación (artículo 596).

  • Modificación de las fianzas.

Aunque se fija previamente la cuantía aproximada de la fianza, con el fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias que resulten del proceso, durante el curso de éste puede haber base para esperar que la cantidad prefijada no responde a la realidad, bien por ser inferior o excesiva.

Si durante el curso del juicio sobrevinieren motivos bastantes para creer que las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan exigirse excederán de la cantidad prefijada para asegurarlas, se mandará por auto ampliar la fianza o embargo (artículo 611).

También se dictará auto mandando reducir la fianza y el embargo a menor cantidad que la prefijada, si resultasen motivos bastantes para creer que la cantidad mandada afianzar es superior a las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieren imponerse al procesado (artículo 612).

  1. El embargo.

Si en el día siguiente al de la notificación del auto dictado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 589 no se prestase la fianza, se procederá al embargo de bienes del procesado, requiriéndole para que señale los suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias (artículo 597).

El embargo se practicará por el Agente Judicial, asistido del Letrado de la Administración de Justicia, notificándose el auto al procesado para que señale bienes suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias; cuando el procesado no fuere habido, se hará el requerimiento a su mujer, hijos, apoderado, criados o personas que se encuentren en su domicilio. Si no se encontrare ninguna, o si las que se encontraren, o el procesado o apoderado en su caso no quisieren señalar bienes, se procederá a embargar los que se reputen de la pertenencia del procesado, guardándose el orden establecido en el artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la prohibición contenida en los artículos 605 y 606 de la misma, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 584 de la citada Ley (artículo 598).

Cuando se señalaren bienes y el alguacil encargado de hacer el embargo creyese que los señalados no son suficientes, embargará además los que considere necesarios, sujetándose a lo prescrito en el artículo anterior (artículo 599).

Cuando llegue el caso de tener que hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias a que se refiere este título, se procederá de la manera prescrita en el artículo 536, es decir por la vía de apremio (artículo 613).

En todo lo que no esté previsto en este título, los Jueces y Tribunales aplicarán lo dispuesto en la legislación civil sobre fianzas y embargos (artículo 614).

  • Formación de piezas separadas.

La L.E.Cr. dispone que: “Todas las diligencias sobre fianzas y embargos se instruirán en pieza separada” (artículo 590).

Se plantea la cuestión de determinar cuál sea el momento procesal oportuno para la formación de la pieza separada.

En el caso del procedimiento ordinario, no cabe duda de que el momento procesal idóneo para proceder a acordar la apertura de la pieza, respecto del investigado, es el auto de procesamiento.

Respecto del procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas. Tales medidas se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada (artículo 764.1).

  1. Responsabilidades de terceras personas.

Dispone la L.E.Cr. que cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artículos respectivos del Código Penal, o por haber participado alguno por título lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad. Si no se prestase, el Letrado de la Administración de Justicia embargará con arreglo a lo dispuesto en el Título IX de este libro los bienes que sean necesarios (artículo 615).

La persona a quien se exigiere la fianza o cuyos bienes fueren embargados podrá, durante el sumario, manifestar por escrito las razones que tenga para que no se la considere civilmente responsable y las pruebas que pueda ofrecer para el mismo objeto (artículo 616).

El Letrado de la Administración de Justicia dará vista del escrito a la parte a quien interese, y ésta lo evacuará en el término de tres días, proponiendo también las pruebas que deban practicarse en apoyo de su pretensión (artículo 617).

Seguidamente, el Juez decretará la práctica de las pruebas propuestas, y resolverá sobre las pretensiones formuladas siempre que pudiere hacerlo sin retraso ni perjuicio del objeto principal de la instrucción (artículo 618).

Los autos dictados en estos incidentes se llevarán a efecto, sin perjuicio de que las partes a quienes perjudiquen puedan reproducir sus pretensiones en el juicio oral, o de la acción civil correspondiente, que podrán entablar en otro caso (artículo 621).

Respecto del procedimiento abreviado se establecen normas específicas. Y así dispone la L.E.Cr. que:

  • La prestación de las cauciones que se acuerden se hará en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil y podrá ser realizada por la entidad en que tenga asegurada la responsabilidad civil la persona contra quien se dirija la medida (artículo 764.2).

  • En los supuestos en que las responsabilidades civiles estén total o parcialmente cubiertas por un seguro obligatorio de responsabilidad civil, se requerirá a la entidad aseguradora o al Consorcio de Compensación de Seguros, en su caso, para que, hasta el límite del seguro obligatorio, afiance aquéllas. Si la fianza exigida fuera superior al expresado límite, el responsable directo o subsidiario vendrá obligado a prestar fianza o aval por la diferencia, procediéndose en otro caso al embargo de sus bienes (artículo 764.3, párrafo 1º).

  • La entidad responsable del seguro obligatorio no podrá, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolviéndose sobre su pretensión en la pieza correspondiente (artículo 764.3, párrafo 2º).

Mantener que las Entidades aseguradoras en los seguros obligatorios no pueden personarse en el proceso, sino sólo a los efectos de afianzar, es rechazable e inconstitucional por los siguientes motivos:

1º) En primer lugar, hay una negación del derecho de defensa en cuanto que se limita el campo jurídico en el que ésta puede ejercerse.

2º) En segundo lugar, la prohibición legal es discriminatoria (artículo 14 de la C.E.) en cuanto que se refiere sólo a las entidades de seguros y no a otros terceros civiles responsables que no reúnen esos requisitos.

Pero, a pesar de todos estos argumentos, el Tribunal Constitucional, ha aceptado la constitucionalidad del artículo 764.2 de la L.E.Cr. (por ejemplo: Sentencias de 13 de mayo y 10 de junio de 1988 y 20 de febrero de 1989).

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