LA PRUEBA: CONCEPTO, OBJETO y MEDIOS DE PRUEBA.

1. Concepto.

Se puede definir la prueba como “la actividad de las partes procesales dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener convicción del Juez o Tribunal decisor sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba”.

De la definición transcrita se desprende que la prueba es esencialmente un acto de parte. Es, en efecto, a las partes procesales a las que incumbe no sólo introducir en el proceso unos hechos determinados, sino también su ulterior acreditación mediante el uso de unos medios de prueba previamente propuestos. Por ello, la L.E.Cr. establece la regla de que “no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas” (artículo 728).

2. Objeto.

El objeto o finalidad de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez o Tribunal en lo que respecta a la verdadera existencia de los hechos introducidos en el debate a través de los escritos de acusación, así como en lo referente a la participación del acusado en tales hechos.

Por otra parte, esa convicción o certidumbre judicial a cuyo logro propende en último extremo la actividad probatoria aparece a su vez condicionada por la delimitación de los hechos objeto de debate a través de los escritos de calificación. Ello significa que el órgano decisor no puede pronunciarse sobre hechos diferentes de los que constituyen la acusación; y si de las pruebas practicadas resultara la existencia de nuevos hechos, diferentes de los planteados por las partes, deberá acordar la suspensión del juicio y la devolución de la causa al Juzgado instructor de procedencia, al objeto de que éste aporte los “nuevos elementos de prueba” o practique la “sumaria instrucción complementaria” a que alude el artículo 746.6º de la Ley.

En otro orden de cosas, existen profundas diferencias entre el objeto de la prueba del proceso penal y el propio del proceso civil. Así, mientras en este último la prueba debe recaer estrictamente sobre los hechos controvertidos, en el proceso penal no hay, en puridad de conceptos, hechos no controvertidos. Ello no obstante, es preciso hacer las siguientes precisiones sobre este particular:

Por lo que se refiere a los hechos admitidos y confesados, es tajante la L.E.Cr. al privar de eficacia inculpatoria a la confesión del propio investigado, pues dispone que “la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito” (artículo 406). La llamada confesión es un elemento probatorio más, que el Tribunal deberá valorar en conciencia junto con el resto de pruebas practicadas, así, expresamente, la L.E.Cr. impone al juzgador la obligación de valorar, entre otros extremos, “lo manifestado por los mismos procesados” a la hora de dictar sentencia (artículo 741). La conformidad no constituye exactamente una confesión, sino más bien un allanamiento.

En lo que respecta a los hechos notorios, no existe regla escrita alguna que los excluya de la necesidad de prueba.

Y por lo que respecta a las presunciones, es llano que la Ley no puede imponer presunción legal alguna de la que deriven efectos perjudiciales para el reo, por impedirlo el principio de presunción de inocencia.

3. Medios de prueba.

Rigen el juicio oral los principios de concentración, oralidad, publicidad, inmediación, igualdad de partes, verdad material y contradicción.

1. Concentración: Los debates del plenario se continuarán, una vez abierto el juicio oral, durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión.

2. Oralidad: En tanto que en el sumario predomina el principio de escritura, el plenario se desarrolla por medio de actuaciones orales en su casi totalidad.

3. Inmediación: Es una consecuencia del principio de oralidad. Las pruebas se practican en el acto del juicio oral ante la presencia del Tribunal.

4. Igualdad de partes: A diferencia del sumario, en el que el Ministerio Fiscal tiene un cierto predominio, por lo menos hasta el auto de procesamiento, en el juicio oral las partes acusadoras y acusadas actúan en pie de igualdad, disponiendo de idénticas posibilidades de intervención.

5. Verdad material. Además de las diligencias de prueba propuestas por las partes, se practican las que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación. El Tribunal examinará por sí mismo, sin necesidad de que nadie se lo pida, los libros, documentos y papeles y demás piezas de convicción. El Presidente puede alterar el orden de realización de las pruebas propuestas por las partes. Finalmente, el Tribunal apreciará en conciencia las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados para dictar sentencia.

6. Contradicción: En cuanto que es necesaria la presencia de las partes acusadoras y los defensores del acusado, y de éste, durante todo el desarrollo del juicio oral. La presencia del Ministerio Fiscal y de los Abogados de las partes viene exigida por la propia mecánica del sistema, que encomienda a ellos la práctica de los interrogatorios de testigos y partes y los informes posteriores. La presencia del procesado es también necesaria; nuestro Derecho no admite, en el procedimiento ordinario, el juicio en rebeldía.

Los medios de prueba regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal son: la confesión de los procesados y personas civilmente responsables, el examen de los testigos, el informe pericial, la prueba documental y la inspección ocular.

a) Confesión: La L.E.Cr. no da reglas para el desarrollo del interrogatorio del procesado; ha de acudirse, por lo tanto, como supletorias a las normas relativas a la indagatoria.

b) Prueba de testigos: Se comenzará con el examen de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, a continuación se practicará la prueba testifical ofrecida por la acusación particular y actor civil, y por último, la de la defensa del procesado y responsables civiles.

Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona.

Hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribunal, el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida en el artículo 434.

El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.

Contra la resolución que sobre este extremo adopte, podrá interponerse en su día el recurso de casación si se hiciere en el acto la correspondiente protesta.

En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar.

En los careos del testigo con los procesados o de los testigos entre sí no permitirá el Presidente que medien insultos ni amenazas, limitándose la diligencia a dirigirse los careados los cargos y hacerse las observaciones que creyeren convenientes para ponerse de acuerdo y llegar a descubrir la verdad.

No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el Juez o Tribunal lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial.

c) Informe pericial: Los peritos podrán ser recusados por las causas y en la forma prescrita en los artículos 468, 469 y 470.

La sustanciación de los incidentes de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo que media desde la admisión de las pruebas propuestas por las partes hasta la apertura de las sesiones.

Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.

Si para contestarlas considerasen necesaria la práctica de cualquier reconocimiento harán este acto continuo, en el local de la misma audiencia si fuere posible.

En otro caso se suspenderá la sesión por el tiempo necesario, a no ser que puedan continuar practicándose otras diligencias de prueba entre tanto que los peritos verifican el reconocimiento.

d) Prueba documental: El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.

e) Inspección ocular: Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado antes de la apertura de las sesiones, si el lugar que deba ser inspeccionado se hallare en la capital, se constituirá en él el Tribunal con las partes, y el Secretario extenderá diligencia expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las observaciones de las partes y demás incidentes que ocurran.

Si el lugar estuviese fuera de la capital, se constituirá en él con las partes el individuo del Tribunal que el Presidente designe, practicándose las diligencias en la forma establecida en el párrafo anterior.

En todo lo demás se estará, en cuanto fuere necesario, a lo dispuesto en el título V, capítulo I del libro II.

PROPOSICIÓN, ADMISIÓN O DENEGACIÓN; PRUEBA ANTICIPADA; PROPOSICIÓN EN EL ACTO DEL JUICIO; PRUEBA ACORDADA “EX OFFICIO”.

1. Proposición.

Dispone la L.E.Cr. respecto al procedimiento ordinario por delitos graves que: “El Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia.

En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir” (artículo 656).

Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas copias en el mismo día en que fueren presentadas. Las listas originales se unirán a la causa. Podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión (artículo 657).

2. Admisión o denegación.

Presentados los escritos de calificación, o recogida la causa de poder de quien la tuviere después de transcurrido el término señalado en el artículo 649, el Letrado de la Administración de Justicia dictará diligencia teniendo por hecha la calificación, y acordará pasar la causa al ponente, por término de tercer día, para el examen de las pruebas propuestas (artículo 658).

Devuelta que sea la causa por el Ponente, el Tribunal examinará las pruebas propuestas, e inmediatamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás.

Para rechazar las propuestas por el acusador privado, habrá de ser oído el Fiscal si interviniere en la causa.

Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare en el caso del párrafo tercero del artículo 657, no procederá recurso alguno.

Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta (artículo 659).

En cuanto las actuaciones se encontraren a disposición del órgano competente para el enjuiciamiento, el Juez o Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, y prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.

Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan (artículo 785).

3. Prueba anticipada.

Ya hemos dicho que en materia probatoria la regla general es la de que el Tribunal tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada bajo su inmediación en el juicio oral (artículo 741).

Pero, en no pocas ocasiones, deviene imposible practicar la prueba en el juicio bajo la inmediación del Tribunal decisor.

En tales supuestos, se hace necesario que el Juez de Instrucción o, incluso la policía judicial, actuando “a prevención” del Juez proceda al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del Juez, bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día a órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

De lo anterior se infiere que el aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de Instrucción.

Tales actos, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los actos instructorios o de investigación, porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia. Son, pues, auténticos actos de prueba, pero practicados por el Juez de Instrucción y custodiados bajo la fe pública judicial.

Ahora bien, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba, es preciso que cumplan con todo un conjunto de requisitos y de garantías, que son los siguientes:

1. Material: La Irrepetibilidad del hecho.

Característica común a todos estos actos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida es su irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de su práctica, que, ha de suceder en el juicio oral. Se trata, pues, de actos que, por la fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral.

Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse en el extranjero, la L.E.Cr. adorna su declaración con todo un conjunto de garantías de contradicción e igualdad entre las partes y ello con el objeto de que tales declaraciones, que podían practicarse con meros actos investigatorios, se transformen en auténticos actos de prueba y puedan ser valorados por el Tribunal sentenciador (artículos 448 y 476 en relación con el artículo 467.2). Pero, si se tratara de un testigo que puede comparecer el día de la celebración del juicio oral, el Tribunal debe disponer su comparecencia e interrogatorio público por las partes en la vista.

El Tribunal Supremo afirma que, como regla general, las diligencias sumariales no poseen valor probatorio alguno y que no son actos de prueba sumarial anticipada la inspección ocular practicada por la policía, ni los reconocimientos fotográficos en la policía salvo que se ratifiquen mediante la diligencia de reconocimiento “en rueda”.

2. Subjetivos: la independencia y contradicción y su posible excepción en la prueba preconstituida.

En segundo lugar, los actos de prueba instructora requieren, de un lado, la intervención del Juez de Instrucción y, de otro, la posibilidad de contradicción.

La necesidad de la concurrencia del primer requisito es evidente, si se tiene en cuenta que la prueba exige siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e independencia, lo que plenamente tan solo acontece con la Autoridad Judicial.

En cuanto a la del segundo, hay que recordar que la prueba exige contradicción e igualdad de armas, razón por la cual, la L.E.Cr. desde siempre admitió la posibilidad de contradicción en la declaración sumarial de testigos con peligro de muerte o de ausencia (artículo 448) o en el incidente de “recusación de los peritos”.

Pero la doctrina jurisprudencial no exige que la contradicción efectivamente se produzca, sino tan sólo que se posibilite.

• Supuestos legales de prueba anticipada.

1. Prueba anticipada en la fase sumarial.

Supuestos de prueba anticipada en la fase sumarial nos encontramos en la L.E.Cr. con referencia a la prueba testifical cuando dispone que:

Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Letrado de la Administración de Justicia hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.

Por el Letrado de la Administración de Justicia se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes.

La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba (artículo 448).

En caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado (artículo 449).

2. En la fase del juicio oral.

Cabe la práctica de prueba en la fase del juicio oral antes de iniciarse las sesiones del mismo. La L.E.Cr. dispone que podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión (artículo 657, párrafo 3º).

4. Proposición en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia.

En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir (artículo 656).

Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas copias en el mismo día en que fueren presentadas. Las listas originales se unirán a la causa (artículo 657).

No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas (artículo 728).

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1º. Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2º. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3º. Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles (artículo 729).

Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección (artículo 730).

Y por lo que respecta al procedimiento abreviado, la L.E.Cr. establece que, el Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

El “contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto” comprende en realidad tres supuestos diferentes:

• De un lado, las pruebas que, habiendo sido inicialmente propuestas en los escritos de calificación, fueron denegadas por el Juez o Tribunal en el auto sobre admisión de pruebas (artículo 785.1).

• De otro, los “informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan (artículo 785.1, último párrafo).

• Finalmente, en los supuestos de no presentación de escrito de defensa en el trámite seguido ante el Juzgado de Instrucción, la L.E.Cr. dispone que “ la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo” (artículo 784.1, párrafo 3º). Aquí caben, en realidad, dos posibilidades:

1. Que la defensa comparezca al acto de la vista oral con las pruebas de que intente valerse.

2. Que esas pruebas hayan sido solicitadas ante el propio órgano de enjuiciamiento con anterioridad al momento de la vista oral. La defensa que no presentó escrito de calificación podrá interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio (artículo 784.1, párrafo 3º).

V. Prueba acordada “ex officio”.

A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil, el proceso penal aparece marcado por la exigencia de la búsqueda o averiguación de la verdad material. En efecto, no cabe olvidar figuras como la proposición de oficio de medios de prueba prevista en la L.E.Cr., que faculta al Juez o Tribunal para llevar a efecto las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación (artículo 729.2º). Por la misma razón el Tribunal puede acordar de oficio los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos (artículo 729.1º) o examinar por propia iniciativa los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad (artículo 726).

Algunos autores consideran que las facultades concedidas a los Tribunales de acordar de oficio la práctica de pruebas no propuestas por las partes contradice el principio acusatorio porque su ejercicio “convierte al Tribunal en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo”, perdiendo el Tribunal su “imparcialidad objetiva”.

LAS PRUEBAS OBTENIDAS CON VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

La Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” (artículo 11).

La doctrina viene diferenciando los conceptos de prueba ilícita y prueba prohibida. El primero, engloba todo supuesto de prueba cuya obtención haya existido vulneración de normas legales, cualesquiera que sean su rango y valor; la prueba prohibida, no es sino la practicada con específica violación de las normas constitucionales que tutelan los derechos fundamentales y libertades públicas.

Tales derechos y libertades son, naturalmente, los contenidos en el Título I de la Constitución. Como ejemplos de prueba prohibida cita Gimeno Sendra los siguientes:

1. La obtenida con vulneración de los derechos a la integridad, a la libertad o a la intimidad.

2. La entrada y registro en domicilio o lugar cerrado practicada fuera de los casos permitidos por la ley.

3. La intervención y grabación de comunicaciones con vulneración del derecho al secreto de las mismas.

4. La declaración del imputado que, con vulneración del derecho constitucional de defensa es interrogado en calidad de testigo, sin expresa información, por tanto, de los derechos que le asisten.

En cuanto a los efectos de la prueba prohibida o vulneradora de derechos fundamentales, existen dos teorías al respecto:

1. La teoría directa, a tenor de la cual la prohibición de valoración debe circunscribirse al acto probatorio inconstitucional estrictamente considerado, pero no a otras pruebas obtenidas en el curso del proceso.

2. La teoría indirecta o refleja, conforme a la cual la nulidad de un determinado acto probatorio comporta la nulidad de cuantas pruebas deriven del mismo. Esta teoría, parece ser la adoptada por el legislador español.

Las consecuencias de la prueba prohibida se limitan a la prohibición de su toma en consideración como prueba de cargo, incluyendo en su caso, y de seguirse la teoría indirecta o refleja, los actos probatorios derivados de la misma.

LA PRUEBA PRODUCIDA IRREGULARMENTE.

En el concepto de prueba irregularmente obtenida debe incluirse, desde una perspectiva amplia, toda aquella practicada con infracción de normas legales, sean éstas de la naturaleza que sean.

Las irregularidades procesales en la formación de la prueba no escapan al régimen general que en materia de nulidad de actuaciones previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5º. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6º. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan” (artículo 238).

Fuera de tales casos, por tanto, las irregularidades cometidas en la práctica y obtención de pruebas habrán de reputarse irrelevantes o, cuando menos, subsanables. Lo que sucede, es que en estos casos la infracción de derechos fundamentales se genera a partir de la vulneración sustancial de normas procesales cuya reparación únicamente puede llevarse a cabo mediante la correspondiente declaración de nulidad de lo actuado y, por lo general, su ulterior repetición conforme a Derecho.

Especial interés merece la determinación del momento procesal en que los órganos jurisdiccionales hayan de pronunciarse sobre la eventual nulidad de la prueba practicada.

En la fase de juicio oral, la apreciación de la ilicitud de las pruebas practicadas puede verificarse en alguno de los siguientes momentos:

1. En el trámite de admisión de las pruebas propuestas.

2. Dentro del procedimiento abreviado, el órgano decisor puede considerar la validez de las pruebas propuestas en el debate o audiencia preliminar.

Por descontado, la validez o nulidad de las pruebas practicadas puede y debe examinarse en el momento de dictar sentencia. La apreciación de ilicitud o irregularidad puede dar lugar a consecuencias diversas:

1. Si la prueba de cargo viciada o irregular es determinante en orden a la apreciación de la culpabilidad o inocencia del acusado, procede un pronunciamiento absolutorio, a menos que el defecto obedezca a la omisión esencial de normas de carácter procesal, en cuyo caso, y por imperativo del artículo 238 de la L.O.P.J., deberá declararse la nulidad de lo actuado y la retroacción del procedimiento a la fase en que se observó la irregularidad.

2. La existencia de la llamada prueba prohibida determina la exclusión de dicha prueba, pero ello no impide que pueda dictarse un fallo condenatorio.

   ***********