El libro II de la L.E.Cr. (dedicado al sumario), contiene un Título VIII que lleva por rúbrica “De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica” .

La Constitución, al regular los derechos fundamentales, proclama que el domicilio es inviolable y añade que: “Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito” (artículo 18).

Por su parte, la L.E.Cr. establece que: “Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las Leyes” (artículo 545).

En la L.E.Cr. se regulan tres medios de investigación y comprobación del delito, a saber:

I. La entrada en lugar cerrado.

II. El registro en lugar cerrado.

III. La detención y apertura de correspondencia.

I. La entrada en lugar cerrado.

Por entrada en lugar cerrado cabe entender la resolución judicial por la que se limita el derecho a la inviolabilidad del domicilio para la consecución de fines o intereses constitucionalmente protegidos.

Son sus notas características las siguientes:

1ª) Se trata de un acto que está sometido a control jurisdiccional, ya que sólo la Autoridad Judicial puede decretarlo (artículo 18.2 de la C.E), salvo las contadas excepciones que después citaremos.

2ª) Su objeto material es cualquier lugar cerrado en el que se ejercite o pueda resultar afectado el derecho a la intimidad y a la privacidad del ciudadano.

3ª) La diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad, es decir, habrá de realizarse de la forma que menos perjudique al investigado. La L.E.Cr. dispone: “Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no comprometer su reputación respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción” (artículo 552).

4ª) En realidad, la diligencia de entrada es un medio necesario para la práctica de una detención o para la realización de un registro.

La regulación de la L.E.Cr. distingue entre edificios públicos y privados.

– Edificios públicos: Dispone la L.E.Cr. que: “El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el investigado o efectos o instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación” (artículo 546).

Se reputarán edificios o lugares públicos:

1º) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la provincia o del municipio.

2º) Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fueren o no lícitos.

3º) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular.

4º) Los buques del Estado (artículo 547).

Si se tratare de un edificio destinado a cualquier servicio oficial o que no constituyera domicilio de un particular, el Juez oficiará a la Autoridad o Jefe de que aquél dependa en la misma población. Si éste no contestare en el requerimiento de término que se le fije en el oficio, se notificará el auto en que se disponga la entrada y registro al encargado de la conservación o custodia del edificio o lugar en que se hubiere de entrar y registrar. Si se tratare de buques del Estado, las comunicaciones se dirigirán a los Comandantes respectivos (artículo 564).

Cuando el edificio o lugar estuviera destinado a cualquier establecimiento de reunión o de recreo, la notificación se hará a la persona que se halle al frente de la misma, o a quien haga sus veces si aquél estuviere ausente (artículo 565).

Existen, sin embargo, algunas especialidades:

a) El Juez necesitará para la entrada y registro en el Palacio de cualquiera de los Cuerpos Colegisladores la autorización del Presidente respectivo (artículo 548).

b) Para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos bastará pasar recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren (artículo 549).

c) Para entrar en el Palacio Real en que se halla residiendo el Monarca habrá de solicitar el Juez licencia por conducto del Mayordomo Mayor de su Majestad. Si no se hallare residiendo, la licencia habrá de darla quien tuviere a su cargo la custodia del edificio (artículos 555 y 556).

d) Para entrar en los buques mercantes y de guerra extranjeros se requiere autorización del Comandante o en caso de negativo de estos del Embajador o Ministro del país de que se trate (artículo 561).

e) Para entrar en los domicilios de los Cónsules extranjeros y sus oficinas bastará con pasarles previamente recado de atención.

f) Para entrar en los edificios destinados a vivienda u oficina de Embajadores extranjeros, el Juez les pedirá la venia (artículo 559), rogando que contesten en el plazo de doce horas.

Si transcurriere este término sin haberlo hecho, o si el Representante extranjero denegare la venia, el Juez lo comunicará inmediatamente al Ministro de Justicia. Mientras que el Ministro no le comunique su resolución, se abstendrá de entrar y registrar en el edificio, pero se adoptarán las medidas de vigilancia oportunas (artículo 560).

– Domicilio de particulares: Dispone la L.E.Cr. que: “Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6.º de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado (artículo 550).

Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que las permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 18.2 de la Constitución (artículo 551).

Se reputan domicilio:

1º. Los Palacios Reales.

2º. El edificio o lugar cerrado.

3º. Los buques nacionales mercantes (artículo 554).

Las tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente; y lo serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del edificio a este servicio destinada (artículo 557).

La resolución judicial autorizando la entrega y registro revestirá forma de auto. La L.E.Cr. dispone que “el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan solo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar” (artículo 558).

Si la entrada y registro se hubieren de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y si no, a su encargado.

Si no fuere tampoco hallado el encargado, se hará la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se hallare en el domicilio.

Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla (artículo 566).

Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del investigado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro (artículo 567).

Acerca de quién ha de realizar la entrada, la L.E.Cr. dispone que si el edificio o lugar cerrado estuviere en el territorio propio del Juez instructor, podrá encomendar la entrada y registro a cualquier autoridad o agente de policía judicial.

Cuando el edificio o lugar cerrado estuviere fuera del territorio del Juez, encomendará éste la práctica de las operaciones al Juez de su propia categoría del territorio en que aquéllos radiquen, el cual, a su vez, podrá encomendarlas a las autoridades o agentes de policía judicial (artículo 563).

No se necesitará la autorización judicial en los siguientes supuestos:

1º. En caso de flagrante delito (artículo 18.3 de la C.E. y 553 de la L.E.Cr.).

2º. Cuando exista mandamiento de prisión contra persona que se pretende detener (artículo 553 de la L.E.Cr.).

3º. Cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa (artículo 553 de la L.E.Cr.).

4º. En casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis (es decir, delitos de terrorismo), cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultaren o refugiasen (artículo 553).

II. El registro.

Realizada la entrada por parte de la Autoridad Judicial o de sus agentes, se ha de proceder a la detención del investigado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito.

Debe tenerse presente que para que lo recogido en el registro tenga valor probatorio, el registro debe realizarlo el Juez. No quiere ello decir que no lo puedan realizar los agentes de la Policía Judicial, pero en tal caso, lo recogido no constituirá prueba, sino meros actos de investigación. En todo caso, incluso en éste último, el registro debe realizarse a presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado.

Respecto de la forma de practicar el registro dispone la L.E.Cr. lo siguiente:

1º. El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

2º. El registro se practicará siempre en presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Letrado de la Administración de Justicia del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. La resistencia del interesado, producirá la responsabilidad del delito de desobediencia grave a la Autoridad. Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada si la reclamare (artículo 569).

3º. Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación de noche. Si se opusiese, se suspenderá la diligencia, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse. Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de la diligencia, que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código Penal (artículo 570).

4º. El registro no se suspenderá sino por el tiempo en que no fuere posible continuarlo, y se adoptarán, durante la suspensión, las medidas de vigilancia oportunas (artículo 571).

5º. En la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se expresarán los nombres del Juez, o de su delegado, que la practique, y de las demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que se hubiese principiado y concluido la diligencia, y la relación del registro por el orden con que se haga, así como los resultados obtenidos (artículo 572).

6º. No se ordenará el registro de los libros y papeles de contabilidad del investigado o de otra persona sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (artículo 573).

7º. El Juez recogerá los instrumentos y efectos del delito, y podrá recoger también los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen encontrado, si esto fuere necesario para el resultado del sumario. Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas por el Juez, por el Letrado de la Administración de Justicia, por el interesado o los que hagan sus veces, y por las demás personas que hayan asistido al registro.

8º. Todos están obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa. Si el que los retenga se negare a su exhibición, será corregido con multa de 0,75 a 3,01 euros; y cuando insistiera en su negativa, si el objeto o papel fueren de importancia y la índole del delito lo aconseje, será procesado como autor del delito de desobediencia grave a la Autoridad, salvo si mereciera la calificación legal de encubridor o receptador (artículo 575).

9º. Si para determinar sobre la necesidad de recoger las cosas que se hubiesen encontrado en el registro fuere necesario algún reconocimiento pericial, se acordará en el acto por el Juez (artículo 577).

10º. Si el Libro que haya de ser objeto del registro fuere un protocolo de un Notario, o algún Libro de un Registro de la Propiedad o de los Registros Civiles o Mercantiles, se estará a lo que sobre ello dispone el Reglamento Notarial, la Ley Hipotecaria, la Ley del Registro Civil, el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil.

III. La intervención de comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas.

La Constitución Española “garantiza el secreto de las comunicaciones, y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial” (artículo 18.3).

Son requisitos generales de estas medidas:

1º. La resolución judicial que ordene el levantamiento del secreto de las comunicaciones deberá ser motivada.

2º. La resolución judicial habrá de revestir la forma de auto, en el que habrá de precisarse el objeto de la intervención.

3º. Esta medida sólo puede acordarse en el marco de una investigación penal en curso.

4º. La medida de intervención de las comunicaciones no puede ser decretada de forma caprichosa o irrazonable, ya que la Autoridad Judicial está sometida a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la C.E.).

En la regulación que hace la L.E.Cr. cabe distinguir dos supuestos distintos:

A) La detención y apertura de la correspondencia postal y telegráfica, que exige la interrupción de la comunicación, de forma que no llega a su destino.

B) La observancia telegráfica o telefónica que intenta captar o fiscalizar la que se está efectuando.

  1. La detención de la correspondencia postal o telegráfica.

La L.E.Cr. dispone que “podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el investigado remitiere o recibiere y su apertura o examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa” (artículo 579.1º).

La detención habrá de practicarse por el Juez del lugar donde se produzca, pero podrá también encomendarse al Administrador de Correos y Telégrafos o Jefe de la Oficina en que la correspondencia deba hallarse, pero el empleado que haga la detención remitirá inmediatamente la correspondencia detenida al Juez de la causa.

El auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia o la entrega de copias de telegramas transmitidos, determinará la correspondencia que haya de ser detenida o registrada (artículo 583).

Para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado. Éste o la persona que designe podrá presenciar la operación (artículo 584).

Si el procesado estuviere en rebeldía o no quisiere presenciarla ni nombrar persona para que lo haga, el Juez instructor procederá a la apertura de dicha correspondencia (artículo 585).

Los sobres y hojas de esta correspondencia, se rubricarán por todos los asistentes y se sellarán con el sello del Juzgado. Este pliego podrá abrirse cuantas veces el Juez lo considere preciso, citando previamente al interesado (artículo 586).

La correspondencia que no se relacione con la causa será entregada en el acto al procesado o a su representante o a un individuo de su familia, mayor de edad. Si no fuere conocido ningún pariente del procesado, se conservará dicho pliego cerrado en poder del Juez (artículo 587).

La apertura de la correspondencia se hará constar por diligencia. Esta diligencia será firmada por el Juez instructor, el Letrado de la Administración de Justicia y demás asistentes (artículo 588).

  1. La observación telegráfica y telefónica.

Dice la L.E.Cr. que “asimismo el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que sirvan para la realización de sus fines delictivos” (artículo 579, números 1 y 2).

Para el estudio de esta medida distinguiremos entre las observaciones telegráficas y las telefónicas.

B.1. Observaciones telegráficas.

El Juez de instrucción podrá ordenar que por cualquier Administración de Telégrafos se le faciliten copias de los telegramas por ella transmitidos, si pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos de la causa (artículo 582).

B.2. Observaciones telefónicas (escuchas telefónicas).

La observación puede consistir bien en la escucha o grabación de la conversación, o bien en el simple control de las llamadas realizadas a un aparato de teléfono, o desde un aparato de teléfono.

La medida de intervención telefónica tiene como sujeto pasivo al imputado en un concreto proceso penal. Puede tratarse de una pluralidad de imputados, bien en calidad de autores, cómplices o encubridores. El problema se presenta, respecto de determinados terceros que no son imputados, quienes pueden sufrir una injerencia en su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones personales.

La solución en nuestro proceso penal, a ella se refiere el número segundo del artículo 579, cuando dispone que “además de las comunicaciones de los investigados, podrá extenderse la medida a las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”. No sólo es posible intervenir las comunicaciones telefónicas y los aparatos del investigado, sino también las de aquellos terceros que los procesados utilicen para comunicar determinadas circunstancias relativas al hecho delictivo investigado.

Aunque la L.E.Cr. no establece plazo respecto a la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado y sí el de tres meses prorrogables por iguales períodos respecto a las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios racionales de responsabilidad criminal, la doctrina entiende que el referido plazo de tres meses es aplicable en todo supuesto.

Igualmente, aunque la L.E.Cr. guarda silencio acerca de la tramitación, se considera que una vez dictado el auto acordando la medida, será necesario para su ejecución oficiar a la Compañía de teléfonos en la que esté dado de alta el aparato telefónico para que la lleve a cabo, o encomendar su práctica a la Policía Judicial mediante el mandamiento correspondiente. En todo caso han de adoptarse las precauciones necesarias para que reciba intactas y completas las cintas magnéticas originales.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han ido elaborando un cuerpo de doctrina en materia de intervenciones telefónicas cuyas declaraciones más relevantes son las siguientes:

  • Previa existencia de indicios delictivos. Ello supone descartar la adopción de la medida por existencia de meras “sospechas” o “conjeturas”.

  • Especialidad de la materia investigada. Se concreta en que no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales.

  • Proporcionalidad de la medida. Sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica y únicamente durante el tiempo indispensable.

  • Resolución judicial motivada. Aparte de ser un requisito inherente a las resoluciones judiciales (artículo 120.3º de la C.E. y 248.2º de la L.O.P.J.), en estos casos es de tener en cuenta que se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales y la autorización requiere la existencia de una causa suficientemente explicada que permita comprender al titular del derecho limitado las razones por las que ese sacrificio necesario se realiza.

  • Necesidad de su adopción. En el sentido de que sólo cabe acudir a esta medida si resulta totalmente imprescindible, lo que entronca con el ya citado requisito de la proporcionalidad.

  • Control judicial de su desarrollo. Este control debe consistir en la recepción y conservación bajo custodia del Letrado de la Administración de Justicia de los originales de las grabaciones efectuadas. La L.E.Cr. en los casos de terrorismo dispone que: “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de los delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida” (artículo 579.3º).

Como noticia de reciente actualidad de 3 de febrero del presente año 2019, la grabación de conversaciones entre abogado y cliente vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha publicado la Sentencia en el asunto Pruteanu vs. Rumanía por el que considera que las grabaciones de conversaciones, aún con autorización judicial, entre abogado y cliente vulneran el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).

CONTINUARÁ…